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뉴스페퍼민트는 SBS의 콘텐츠 플랫폼 스브스프리미엄(스프)에 뉴욕타임스 칼럼을 한 편씩 선정해 번역하고, 글에 관한 해설을 쓰고 있습니다. 그 가운데 저희가 쓴 해설을 스프와 시차를 두고 소개합니다. 스브스프리미엄에서는 뉴스페퍼민트의 해설과 함께 칼럼 번역도 읽어보실 수 있습니다.

** 오늘 소개하는 글은 12월 11일 스프에 쓴 글입니다.

지난 12월 3일 윤석열 대통령은 비상계엄령을 선포했습니다. 이내 헌법이 정한 요건을 전혀 충족하지 못했다는 사실이 속속 드러나면서 윤 대통령은 내란죄 피의자가 됐습니다. 하지만, 여당인 국민의힘 의원들이 지난 7일 첫 번째 탄핵소추안 투표 자체를 무산시킨 덕에 윤 대통령은 아직 대통령 직무를 수행하고 있고, 헌정사상 최초로 내란죄 피의자가 된 현직 대통령이라는, 앞뒤가 맞지 않는 상황이 이어지고 있습니다.

정치학계에서는 최근 10~15년 사이 민주주의의 후퇴(democratic backsliding)에 관한 논의가 활발하게 이뤄졌습니다. 보통은 민주적인 선거를 통해 당선된 지도자들이 야당의 당선 가능성을 제도적으로 봉쇄하는 식의 권위주의로의 회귀 또는 민주주의의 후퇴가 대부분이지만, 최근 들어 여러 나라에서 쿠데타도 빈번히 일어나고 있으며, 이 중에는 집권한 정부 여당이 국정 운영을 잘못해 지지율이 곤두박질쳤을 때 이를 타개하고자 벌이는 친위 쿠데타도 많습니다. 한국은 최근 들어 친위 쿠데타가 일어난 국가 중에도 국민 소득으로 산정한 경제 발전 정도나 민주주의가 공고화된 정도에서도 상대적으로 높은 지수를 보이던 나라였던 만큼 이번 쿠데타를 정치학자들도 뜻밖으로 받아들이고 있습니다.

미국 언론도 한국의 내란 사태에 이은 탄핵 정국을 시시각각 충실히 보도하고 있습니다. 지금은 헌정 질서를 유린한 계엄령을 선포한 윤석열 대통령에게 의회와 사법부, 시민사회가 어떻게 책임을 물을지에 관심이 집중되고 있지만, 계엄령이 처음 선포되고 2시간 반 만에 국회에 의해 해제됐으며, 이튿날 새벽 윤석열 대통령이 마지못해 계엄령을 거둬들인 사태 초반에는 헌법에 명백한 규정이 있음에도 한국의 제도는 왜 대통령의 폭주를 막지 못했는지 분석 기사가 쏟아졌습니다.

미국과 한국은 대통령제를 택하고 있다는 점에서 같습니다. 그러나 대통령제라는 점만 빼면, 유사한 점보다 차이점을 찾기가 훨씬 쉬울 만큼 정치 제도의 바탕을 이루는 중요한 원칙과 규범이 다릅니다. 우선 미국은 연방제 국가로 주 정부의 권한이 매우 크고, 부통령이 있으며, 대통령은 입법부(의회)와 사법부(대법원)의 끊임없는 견제를 받게 돼 있습니다. 한국은 (연방제의 반대말로써) 중앙집권화된 단일국가이며, 부통령이 없습니다. 또 미국 대통령에 비하면 ‘견제와 균형’ 장치는 덜 정교하게 설계된 편입니다. 대통령이 행사할 수 있는 권한과 대통령을 견제할 수 있는 세력이 쓸 수 있는 카드 등을 고려하면 한국 대통령은 미국 대통령보다 더 힘이 세다고 할 수 있습니다.

정치 제도만 놓고 보면 그런데, 오늘 생각해 볼 중요한 차이점은 법 체계의 차이입니다. 관습법(common law, 보통법 또는 상식법으로도 불린다) 전통을 따르는 미국과 대륙법(civil law, 개념법으로도 불린다) 전통을 따르는 한국에서 대통령이 법을 어기는 문제를 포함해 이른바 “선을 넘지 못하게” 억제하는 기제가 다르기 때문입니다.

먼저 뉴욕타임스 칼럼니스트 데이비드 프렌치가 계엄령 선포와 해제 사태가 있은 지 이틀 뒤에 쓴 칼럼을 번역했습니다.

전문 번역: “발전한 한국에서 계엄이라니” 놀란 미국인들, “혹시 미국에서도?” 묻는다면

프렌치의 칼럼에는 언급되지 않았지만, 4년 전 이맘때 백악관 참모들 사이에서 벌어진 치열한 논쟁도 새삼 소환되고 있습니다. 2020년 12월, 대선에서 패배한 트럼프는 바이든에게 백악관을 넘겨주고 떠나야 하는 상황이었죠. 공식적으로 선거 패배를 시인하지 않던 트럼프 측은 선거가 조작됐다는 주장을 계속하고 있었습니다. 소송도 수십 개를 벌였지만, 증거를 제대로 제출한 사건은 없었고, 모든 주장은 훗날 다 기각됐죠.

그런데 이때 트럼프 선거 캠프 자문 변호사였던 시드니 파월과 트럼프 행정부 첫 국가안보보좌관 출신인 마이클 플린 등 일부 참모들이 트럼프 대통령에게 계엄령을 선포해야 한다고 주문했습니다. 선거가 조작된 정황이 있는데, 부정 선거인지 아닌지 밝혀내려면 이미 민주당과 한통속인 주 정부(연방제 국가 미국은 중앙선관위가 없고 주 정부의 주무부가 선거 관리 업무를 함)가 협조하지 않을 테니, 계엄령을 선포해 일반 법령의 효력을 중지시키고 이를 조사하는 게 가장 효과적이라고 제안한 겁니다. 이들은 심지어 계엄군이 참관하는 가운데 선거를 다시 치르면 트럼프가 승리할 거라고 트럼프를 부추겼다고 합니다.

지는 것을 누구보다 싫어해서 아직도 2020년 선거 결과를 인정하지 않고 있으며, 아마도 죽을 때까지 인정하지 않을 트럼프로서는 참모들의 주장이 꽤 솔깃했을 겁니다. 그러나 트럼프는 이를 받아들이지 않았습니다. 당시 상황을 전한 뉴욕타임스 기사에 따르면 회의 중에 고성이 오갈 정도로 격론이 벌어졌지만, 트럼프가 계엄령을 얼마나 진지하게 고려했는지는 확인되지 않았습니다. 어쨌든 결과적으로 트럼프는 계엄령이라는 카드에 손을 대지 않았습니다. 한마디 언급조차 없었습니다. 대통령의 권한을 계속해서 확장해 오고 있는 트럼프가 계엄령이라는 선은 끝내 넘지 않은 이유는 무엇일까요?

법을 해석할 여지가 큰 관습법

관습법 체계는 말 그대로 과거의 경험과 그를 토대로 형성된 관습, 전통을 중시하는 체계입니다. 헌법을 비롯한 법령만 보더라도 길거나 복잡하지 않습니다. 미국 헌법 1조가 의회에 관한 내용인데, 대한민국 헌법의 국회에 관한 내용보다 짧습니다. 미국 헌법 2조는 대통령에 관한 내용인데, 심지어 몇 줄 되지도 않을 만큼 짧습니다. 법 조문에 세세한 규정이 없는 미국에선 웬만한 일은 관습에 따라 처리하고, 법적 다툼이 발생하면 법원에서 이를 다투고 중재합니다. 일단 쓰여 있는 법만 보면 해석의 여지가 큽니다.

20세 후반부터 대통령(과 주 행정부의 수장인 주지사)들은 대통령의 권한을 조금씩 확대해 왔습니다. 법이 인정한 권한은 아니지만, 그렇다고 하지 말라고 금지한 것도 아닌, 즉 해석하기에 따라 대통령이 행사할 수도 있는 권한을 이것저것 행사하며 영역을 넓혀왔죠. 트럼프 대통령은 첫 번째 임기 때 특히 여러 관행을 거스르며 대통령의 권한을 확대했습니다. 의회가 협조하지 않는 사안에서 행정명령도 많이 내렸고, 보수 성향 대법관 3명을 지명하는 등 사법부를 꾸준히 공화당 대통령에게 협조적인 곳으로 바꿔놓았습니다. 관습법 체계에서 사법부에 있는 “법을 해석하는 권한”은 막강합니다.

트럼프가 관행을 무시한 분야, 선을 넘은 행위들은 대개 법에 해석의 여지가 크고, 법적 다툼이 벌어지더라도 사법부가 자기편에 서주리라 확신할 수 있는 사안이었습니다. 법적 다툼이 벌어졌을 때 자신의 결정을 “대통령의 정당한 통치 행위”라고 변호할 수 있는 것들이 많았습니다. 정치적인 논란은 끊이지 않았지만, 이에 대해 “내가 하는 일이라면 무조건 반대하려는 민주당의 획책”이라고 일축하면 그만이었습니다.

선거에서 지고 난 뒤 권력을 이양하기 싫었던 트럼프는 사실상 할 수 있는 모든 카드를 다 동원합니다. 범죄 혐의를 입증할 증거까지 다 공개된 대표적인 사건이 조지아주 주무장관이던 브래드 라핀스버거에게 전화를 걸어 “내가 바이든한테 졌을 리가 없는데, 부족한 표 1만 1,780표를 찾아내든 만들어오든 내 앞에 가져와!”라고 고함을 친 사건입니다. 이 통화는 녹음됐고, 언론에 공개됐습니다. 대통령이 공정한 선거에 개입해 권력을 남용한 사례였죠. 그런데 지난해 대법원이 재임 기간 대통령의 행위는 거의 다 통치 행위로 볼 수 있으며, 면책특권을 인정해야 한다고 판결한 데 이어 지난달 선거에서 트럼프가 승리하면서 조지아주 선거 개입 사건도 판결 없이 종결될 가능성이 커졌습니다.

아무튼 ‘수단과 방법을 가리지 않고’ 선거 결과를 뒤집으려던 트럼프도 차마 손대지 못한 카드가 바로 계엄령이었습니다. 처음부터 계엄령은 엄두조차 내지 못했는지, 아니면 고심 끝에 포기했는지는 알 수 없지만, 트럼프를 억제했던 가장 큰 기제가 바로 관습법 체계였으리라 짐작할 수 있습니다. 법의 해석 여지가 크다는 게 법을 어겼을 때 처벌이 가볍다는 뜻은 아닙니다. 또 법원이 판단하기까지 시간이 오래 걸리므로, 그사이에 빠져나갈 방법을 궁리하기 좋을 수도 있지만, 기소를 취하할 수 없는 중범죄 재판도 언젠가 결론이 나게 돼 있습니다.

미국이 건국되고, 헌법이 제정된 지 200년이 넘는 세월 동안 대통령 또는 주지사가 계엄령을 선포한 사례는 총 68번이라고 합니다. 매우 자주 있던 것처럼 보이지만, 68건 가운데 대부분이 주지사가 주 안에서 벌어진 노동자들의 쟁의, 치안 유지를 위해 19세기 혹은 20세기 초에 발동한 계엄령입니다. 대통령이 내린 계엄령은 19세기 미국이 영토를 확장하는 과정에서 프랑스 또는 아메리카 원주민들과 전쟁을 벌일 때, 남북전쟁 이후 재건 시기에 연방 정부에 저항하는 민병대를 토벌하거나 제압하기 위한 경우가 대부분입니다. 일본의 진주만 공격으로 태평양 전쟁이 시작된 뒤 루스벨트 대통령이 하와이에 국한해 내린 계엄령이 그나마 20세기에 내린 계엄령 가운데 가장 대표적입니다.

그러니까 트럼프로서는 선거에서 진 것도 분한데 부정 선거라는 주장을 뒷받침할 만한 증거를 찾지 못해 아무리 애가 타더라도 선거를 다시 치르자고 계엄령을 선포하는 건 너무 무모한 행위였습니다. 결국, 이를 모르지 않던 트럼프는 선을 넘지 않았고, 1월 6일 의사당 폭동을 방조하고 에둘러 부추기는 발언을 하는 것으로 선거 결과를 인정하지 않는다는 주장을 남기고 백악관을 떠났습니다.

트럼프 대통령은 두 번째 임기를 훨씬 더 협조적인 의회와 사법부와 함께 시작합니다. 상원과 하원 모두 다수당인 의회에는 자신에게 충성하는 의원들이 8년 전보다 훨씬 많고, 보수 6명, 진보 3명의 절대적인 보수 우위 대법원은 이미 광범위한 면책특권 판결로 트럼프와 코드를 맞췄습니다. 그런 트럼프 대통령도 대표 공약 중 하나인 불법 이민자 추방 정책에 군대를 동원하는 데 부담을 느낍니다. 해석하기에 따라 법적인 근거는 얼마든지 만들 수 있지만, 관행을 어기고 무리수를 두기가 쉽지 않기 때문입니다. 여러 정황상 최근 어떤 대통령보다도 무소불위에 가까운 권력을 손에 쥘 것으로 보이는 2기 트럼프도 계엄령보다 한참 낮은 수준인 일부 지역에 비상사태를 선포하는 일조차 버거워하는 겁니다.

법 조문에 다 써 있는 대륙법

대륙법 체계가 관습법과 다른 점 중 하나는 성문법 체계라는 점입니다. 대륙법 체계의 법령은 어떻게 해야 법을 지킬 수 있는지, 반대로 뭐를 잘못하면 법을 어떻게 어기고, 심지어 어떤 처벌을 받는지까지도 법조문에 다 쓰여 있습니다. (관습법 체계에서는 보통 판례가 이런 세칙을 대신합니다.)

대한민국 헌법은 제77조에서 계엄령의 요건과 절차를 명확히 규정하고 있습니다. “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕 질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다”는 1항만 보더라도 이번 계엄령 선포가 얼마나 잘못됐는지 알 수 있습니다. 전쟁도, 사변도, 그에 준하는 국가비상사태도 없었으니까요.

이번 계엄령 선포가 얼마나 법적 근거가 부족했는지는 이미 언론에서 많이 지적됐으므로, 자세한 설명은 생략하겠습니다. 다만 연방 헌법에는 계엄령에 관한 조항조차 없는 관습법 체계를 따르는 미국과 다시 한번 드러나는 차이는 대륙법 체계를 따르는 한국에선 법만 읽어보면 뭐를 어떻게 하면 위법이고 범법인지 명확히 알 수 있다는 겁니다.

이상적인 대륙법 체계에서는 명확히 쓰여 있는 법을 시민들이 다 지켜야 합니다. 처벌 규정이 무서워서라도 법을 어기는 행위가 억제돼야 합니다. 헌법에는 구체적인 처벌 규정이 따로 없지만, 대통령이 헌법을 어기면 헌법재판소에서 탄핵심판을 받게 돼 있습니다. (탄핵소추안은 국회가 제기하고 표결을 통해 통과시킬 수 있습니다.) 명백한 규정은 대통령이 “선을 넘지 못하게” 그동안 잘 억제해 왔는데, 이번에 윤석열 대통령에게는 이 기제가 작동하지 않았습니다. 결국, 윤석열 대통령은 민주화 이후 처음으로 내란죄 피의자가 된 현직 대통령으로 기록됐습니다.

그동안 미국 대통령들이 넓은 법적 해석 여지를 이용해 대통령의 권한을 야금야금 확장하던 모습을 보면서 확실한 견제 장치가 부족한 것 아닐지 우려한 적이 많습니다. 때로는 ‘한국처럼 법으로 확실히 하면 안 된다고 못을 박아두면 쉽지 않을까?’ 생각이 들다가도 법 체계가 다르니 규범과 문화가 다를 수밖에 없다고 결론 내리곤 했습니다. 이번 윤석열 대통령의 계엄령 선포는 그래서 더더욱 충격적이었습니다. 멀쩡히 쓰여 있는 법을, 이해하기 어려운 내용도 아닌데 법조인 출신인 대통령이 아무렇지도 않게 어기리라고는 예상하지 못했기 때문입니다.

대륙법 체계는 관습이 아니라 구체적인 처벌 조항을 동원해 선을 넘으려는 시민과 권력자를 멈추게 만듭니다. 민주화 이후 6공화국 체제에서 처음으로 그 억제 기제가 고장 났습니다. 이를 고치는 데 필요한 건 다음 두 가지입니다. 선을 넘지 못하게 억제하지 못했지만, 선을 넘은 권력자는 반드시 일벌백계해야 합니다. 헌법을 지키겠다고 선서한 대통령이 앞장서서 헌법을 유린했는데, 이를 처벌하지 못한다면 대한민국 국민 누구에게도 법을 지키라고 말할 수 없게 될 겁니다.

계엄령 선포와 이행 과정에서 있던 일을 명명백백히 밝히고 책임자를 처벌한 뒤에는 법을 다시 정비하고 제도를 다듬는 일이 필요합니다. 이번에는 실패했지만, 왜 실패했는지 분석해서 다음엔 또 이런 일이 없도록 하는 일도 (지금은 우선순위에 두기 어렵지만) 건너뛸 수 없는 과제가 될 겁니다.